L’habit ne fait pas la clause pénale

 

La notion de clause pénale, inscrite à l’article 1231-5 du Code civil (anciennement article 1152) est connue. Elle désigne la stipulation par laquelle les parties conviennent à l’avance d’un montant forfaitaire de dommages-intérêts en cas d’inexécution d’une obligation.

L’on enseigne traditionnellement qu’on peut reconnaître une clause pénale à la réunion de trois critères :

• La clause pénale sanctionne une inexécution contractuelle. Ce qui explique que l’indemnité d’immobilisation ne puisse être qualifiée de clause pénale, car le bénéficiaire de l’option n’a aucune obligation d’acheter ;
• La clause pénale fixe un forfait de dommages-intérêts. Pas un plancher, pas un plafond, mais une somme forfaitaire, déconnectée de toute appréciation du préjudice réellement subi ;
• La clause pénale a un caractère comminatoire : telle une épée de Damoclès, elle « met la pression » au débiteur, qui sait par avance à quoi il s’expose en cas d’inexécution.

Voilà pour la théorie.

Dans la pratique, il est parfois plus complexe de séparer le bon grain de l’ivraie, de distinguer la clause pénale de figures voisines. Or, l’enjeu est de taille : si la stipulation est qualifiée de clause pénale, alors le juge ou l’arbitre dispose d’un pouvoir – exceptionnel – de révision du montant contractuellement convenu, lorsque celui est manifestement excessif ou dérisoire.

D’où de nombreuses hésitations et tentatives de requalification, comme l’illustre la jurisprudence récente de la Cour de cassation.

L’habit ne fait pas le moine. Ce qui importe est ce qui se trouve dans les reins et les cœurs. C’est l’approche que retient la Haute juridiction au travers de quatre décisions récentes, qui favorisent une approche fonctionnelle de la clause pénale, sans s’arrêter aux mots choisis par les parties.

Premier exemple : Cass. civ. 2e, 18 décembre 2025, n° 23-23.751, FS-B. Une convention d’honoraires d’avocat, conclue pour une durée de six ans, stipulait qu’en cas de résiliation anticipée à l’initiative du client, les honoraires non facturés lui seraient réclamés « en guise de pénalité et de dédommagement du préjudice subi ».

La cour d’appel de Versailles y voit une clause de dédit. La qualification n’était pas totalement hors de propos : si le contrat permet à une partie de sortir de manière anticipée, peut-on y voir une inexécution ?

Pourtant, la Cour de cassation censure les juges du fond, en prenant appui sur le montant de l’indemnité. Pour les hauts magistrats, dès lors que le montant de l’indemnité équivaut au prix d’exécution jusqu’au terme, alors même que par construction, si résiliation il y a, il n’y aura plus de contreprestation, la stipulation revêt un caractère comminatoire, puisqu’elle a pour fonction de dissuader la rupture.

La qualification de clause pénale étant retenue, l’article 1231-5 reprend ses droits, et le juge son pouvoir de modération de l’indemnité manifestement excessive.

Deuxième exemple : Cass. civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-19.042, FS-B. Ici, les statuts d’une coopérative agricole, homologués par arrêté ministériel, prévoyaient qu’en cas d’inexécution totale ou partielle de ses engagements par l’associé coopérateur, le conseil d’administration peut lui appliquer plusieurs des sanctions, et notamment « un pourcentage de la valeur des quantités qui auraient dû être livrées ou du chiffre d’affaires qui aurait dû être fait par la coopérative pour le nombre d’exercices restant à courir jusqu’au terme de l’engagement ».

Le débiteur contestait la qualification de clause pénale de ce mécanisme, soutenant notamment qu’une clause pénale ne peut résulter que d’un accord des parties et non pas d’un mécanisme légal ou réglementaire. L’argument ne semble avoir aucune prise sur la Cour de cassation.

Le moyen ajoutait qu’une clause pénale doit prévoir un montant forfaitaire du préjudice, indépendamment du montant du préjudice réellement subi, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce dès lors que les statuts renvoyaient au « chiffre d’affaires qui aurait dû être fait par la coopérative ».

Pour la Cour de cassation, la qualification de clause pénale s’impose néanmoins. Les juges du droit retiennent que « la clause des statuts d’une coopérative mettant à la charge de l’associé, en cas d’inexécution totale ou partielle de ses engagements, le paiement d’une somme correspondant à une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par la coopérative constitue une clause pénale, peu important que les statuts types prévoient la possibilité de sanctions pécuniaires et des modalités de calcul ».

La troisième chambre civile ajoute que « les sanctions, prévues aux articles 8.6 et 8.7 des statuts, calculées sur la base d’une estimation de la quantité des récoltes qui auraient dû être théoriquement livrées alors qu’elles ne le furent pas, ou bien sur la base d’un pourcentage forfaitairement fixé, étaient destinées, en raison de leur montant dissuasif, à inciter le coopérateur à respecter ses engagements contractuels ».

Ainsi, puisque les sanctions sont bien calculées sur la base d’une estimation de la quantité des récoltes qui auraient dû être livrées, l’évaluation des dommages-intérêts est forfaitaire. Et puisque ce montant est dissuasif, l’aspect comminatoire est caractérisé.

Partant, la qualification de clause pénale s’impose, et le juge recouvre son pouvoir modérateur.

Troisième exemple : Cass. civ. 3e, 8 janvier 2026, n° 24-12.082, FS-B. Un contrat de construction de maison individuelle stipulait qu’en cas de dénonciation par le maître de l’ouvrage avant le démarrage du chantier, le maître de l’ouvrage serait tenu d’une indemnité forfaitaire de 10 % du prix convenu.

Les faits semblent proches de ceux évoqués dans le premier exemple, afférent à la convention d’honoraires de l’avocat.

Pourtant, la Cour refuse ici la qualification de clause pénale, au motif que l’indemnité ne sanctionne pas une inexécution, mais rétribue l’exercice d’une prérogative contractuelle de résiliation que l’article 1794 du Code civil offre au maître de l’ouvrage.

Pour la Cour, « La clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de l’obligation, se distingue de la faculté de dédit qui lui permet de se soustraire à cette exécution, moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire ».

La Cour en déduit que la clause « ne sanctionnait pas une inexécution imputable au maître de l’ouvrage, de sorte qu’elle ne pouvait s’analyser en une clause pénale, mais constituait une clause de dédit, non susceptible de modération ».

C’est exact, mais l’hésitation paraît permise lorsque le contrat organise une telle faculté de dédit ou de résiliation anticipée.

La réponse ne tient-elle pas plutôt dans le montant de l’indemnité stipulée ? Dans le premier arrêt, le montant était comminatoire puisqu’il fallait payer toutes sommes dues au titre du contrat, sans recevoir de contreprestation. Ici, au contraire, le ticket de sortie est moins onéreux : 10 % du marché (en sus des sommes correspondant à l’avancement des travaux).

De surcroît, la référence à l’article 1794 du Code civil est-elle si décisive ? Le fait que ce soit la loi qui permette au maître de résilier le marché en indemnisant l’entrepreneur change-t-il quelque chose dès lors que (i) une telle faculté pourrait être purement contractuelle et que (ii) en toute hypothèse, c’est bien la volonté des parties qui a contractualisé le montant de l’indemnité de résiliation ?

Quatrième exemple : Cass. civ. 2e, 12 mars 2026, n° 24-13.954, F-B. Un contrat liant un assureur et un agent général d’assurance stipulait qu’en cas de violation par l’agent de son obligation post-contractuelle de non-concurrence, il serait déchu de son droit à l’indemnité compensatrice de fin de mission.

Cette déchéance conventionnelle peut-elle être qualifiée de clause pénale ?

Non, répond la cour d’appel de Nancy, qui n’y voit qu’une simple déchéance d’un droit.

Mal lui en prit. Pour la Cour de cassation, dès lors que les parties ont « convenu par avance que l’inexécution [de l’obligation] était sanctionnée par la perte du droit à l’indemnité », la forme juridique du mécanisme de sanction de l’inexécution importe peu.

Ce qui compte, c’est sa fonction : évaluer forfaitairement et d’avance les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution.

Partant, il est permis de voir dans cette clause de déchéance une clause pénale, susceptible de modération judiciaire.