De la potestativité

Du latin potestas, la potestativité désigne la situation dans laquelle la naissance, l’exécution ou la disparition d’un droit dépend exclusivement de la volonté d’une seule partie.

Alors que le contrat est consensuel, en ce qu’il incarne un accord de deux volontés, la potestativité émane d’une seule volonté.

Par un effet de prisme déformant, l’on conclut à tort que la potestativité est prohibée par le droit positif.

Il n’en est rien.

D’une part, le droit s’acclimate fort bien de l’unilatéralisme. Sont, de fait, licites les clauses de fixation unilatérale du prix dans les contrats-cadres, mais encore les clauses de résiliation unilatérale, de renouvellement, de modification du volume de commandes…

D’autre part, le droit accepte certaines formes de potestativité. L’on songe notamment au pacte de préférence, qui constitue une figure paroxystique de potestativité. Aux termes de l’article 1123 du Code civil, « le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter« .

Ce « pour le cas où elle déciderait de contracter » est le siège de la potestativité. Le promettant ne sera tenu de proposer le contrat au bénéficiaire que s’il décide de contracter.

En creux, si la potestativité n’est prohibée, ce n’est qu’en matière de condition suspensive.

Prenons un exemple simple : Primus s’engage à donner à Secondus 500 euros, à condition d’en avoir envie le lendemain matin ou à condition de porter une cravate jaune le surlendemain.

A quoi s’est engagé Primus ? A rien : il lui suffit de dire ne plus avoir envie, ou de ne pas porter de cravate jaune, pour n’être tenu à rien.

On ne s’étonnera donc pas que l’article 1304-2 du Code civil frappe de nullité un tel engagement, qui n’a d’engagement que le nom : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur« .

Dont acte : l’obligation contractée sous une condition suspensive qui dépend de la seule potestas du débiteur est nulle, car elle est dénuée de sérieux.

Mais il faut se garder d’aller plus loin.

Non seulement, ainsi qu’on l’a rappelé supra, il est des formes de potestativité licites, dont le pacte de préférence, puisque le débiteur de l’obligation (le promettant) peut faire advenir celle-ci ou non selon qu’il en a envie.

Mais encore, il ne faut point confondre potestativité de la part du débiteur et de la part du créancier.

Ce que vient de rappeler la Cour de cassation (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18443 :  https://www.courdecassation.fr/decision/698c3a9bcdc6046d47da0076) .

Etait en cause une promesse de cession de parts sociales, contenue au sein d’un pacte d’associés.

Il était convenu qu’en cas de révocation du président de son poste, celui-ci serait tenu de céder ses parts.

Il était précisé qu’ « une telle révocation pouvait intervenir, selon les statuts de la société, par décision du comité de surveillance statuant à la majorité simple à tout moment, sans préavis et ad nutum« .

Le président, révoqué de ses fonctions, se voyait mis en demeure de céder ses parts.

Pour résister à cette demande, le président soutenait que l’obligation du cessionnaire d’acquérir les parts sociales serait nulle car souscrite sous une condition suspensive, le cessionnaire ayant le pouvoir de révoquer le président.

Le pourvoi exposait ainsi que « la société Organic alliance international, bien que créancière à la promesse de vente, était devenue débitrice de l’obligation de payer le prix de vente par l’effet de la levée d’option, rendant potestative et nulle l’obligation mise à la charge de M. [C] de céder ses titres à l’actionnaire majoritaire en cas de révocation, laquelle pouvait intervenir à tout moment, sans préavis et ad nutum ».

Créatif, le pourvoi ne délaissait cependant pas une certaine forme de contradiction, puisque le président, débiteur de l’obligation de céder ses parts sociales, en venait à présenter le cessionnaire, créancier de cette obligation, comme débiteur de l’obligation de payer le prix.

La Cour de cassation repousse le pourvoi, rappelant que la potestativité ne s’apprécie que sur la tête du débiteur.

Pour la chambre commerciale, « il résulte de l’article 1304-2 du code civil que le caractère potestatif d’une condition, sanctionné par la nullité de l’obligation, ne s’apprécie que dans la personne du débiteur.

12. Ayant exactement retenu que le débiteur de l’obligation de la promesse de vente était M. [C], aux droits duquel se trouve la société Providence invest, et que l’événement déclencheur de la condition litigieuse n’était pas au pouvoir de ce dernier, c’est à juste titre que la cour d’appel en a déduit que l’obligation de vendre souscrite par M. [C] n’était pas nulle ».

La solution s’impose avec une certaine logique.

Peu importe en effet que le cessionnaire ait eu le pouvoir (la potestas) de faire survenir l’obligation de céder les parts sociales, en révoquant le président.

La potestativité prohibée ne concerne pas le créancier mais le débiteur.

Dit autrement, si « je m’engage à vous verser 100 euros si je porte demain une cravate jaune » est nul, « je m’engage à vous verser 100 euros si vous portez demain une cravate jaune » est valable, car l’engagement du débiteur est d’ores et déjà irrévocable.