Délégation et sous-traitance : payer ou ne pas payer, telle est la question

La figure est connue : dans une opération de sous-traitance, l’entrepreneur doit soit donner à son sous-traitant une caution d’un établissement qualifié, soit lui déléguer le maître de l’ouvrage « à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant » (loi du 31 décembre 1975, art. 14).

Il n’est pas ici question d’action directe (article 12 de la loi) mais d’un autre mécanisme, celui de la délégation. Opération triangulaire, la délégation est, selon les termes de l’article 1336 du Code « une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur ».

Voilà pour le cadre théorique. Passons maintenant à la pratique : voici un sous-traitant qui n’a pas terminé les travaux et a mal exécuté une partie d’entre eux. L’entrepreneur étant placé en liquidation judiciaire, notre sous-traitant demande au maître de l’ouvrage le paiement de ses factures.

Question : le maître de l’ouvrage, délégué, peut-il réduire le montant des sommes à verser pour tenir compte de l’incomplétude des travaux et des malfaçons ? Telle est la question soumise à la Cour de cassation dans une récente espèce (Cass. civ. 3e, 27 novembre 2025, n° 23-21762).

La réponse ne relève pas de l’évidence, à raison de l’articulation des textes.

L’article 14 de loi de 1975 dispose que le maître de l’ouvrage est délégué « à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». La délégation n’opèrerait donc qu’à hauteur des prestations réellement effectuées. Le maître ne pourrait pas être tenu de payer, via la délégation, des prestations qui n’ont pas été effectuées.

La difficulté réside dans le renvoi au droit commun opéré par la loi de 1975. Celle-ci vise l’article 1338 qui, disons-le tout net, n’est pas le cœur du réacteur, puisqu’il ne fait qu’entériner la distinction entre délégation simple (qui ne libère pas) et délégation novatoire (qui libère le délégant).

Plus problématique est l’article 1336 alinéa 2, selon lequel la délégation emporte, sauf stipulation contraire, inopposabilité des exceptions. De fait, le délégué ne peut résister à la demande de paiement en invoquant des exceptions tirées du rapport délégué-délégant ou du rapport délégué-délégant.

Plus simplement, cela signifie que le délégué ne peut ni exciper du fait qu’il ne doit rien au délégant, ni du fait que le délégant ne doit rien au délégataire.

Le texte ignore largement la distinction doctrinale, pourtant fondamentale, qui oppose délégation certaine et délégation incertaine (v. par ex. L. Thibierge, « Délégation : que reste-t-il de l’inopposabilité des exceptions ? », Lexbase Hebdo éd. Privée n° 751, 26 juillet 2018 ; L. Thibierge, « Délégation : L’inopposabilité des exceptions en question(s) », Droit et patrimoine 2014, n° 242). Dans la délégation certaine, le délégué s’oblige à payer une somme déterminée, come what may. A l’inverse, dans la délégation incertaine, le délégué ne s’oblige à payer que dans la limite de ce qu’il doit au délégant, ou de ce que le délégant doit au délégataire.

Vouloir imposer à tous un prétendu principe d’inopposabilité des exceptions relève de la cote mal taillée ou de la logique de Procuste.

Au cas d’espèce, revenons sur l’article 14 de la loi de 1975. La délégation ne s’impose qu’ « à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». Elle est donc, selon nous, incertaine. L’inopposabilité des exceptions n’y règne logiquement pas en maître.

Le renvoi au droit commun opéré par l’article 14 de la loi de 1975 ne devrait donc pas conduire à appliquer à cette délégation la règle de l’inopposabilité des exceptions, laquelle n’a pas de place en matière de délégation incertaine et peut, de surcroît, être écartée par la volonté contraire.

On pourrait en déduire que notre maître de l’ouvrage peut, utilement, refuser de payer au sous-traitant des prestations non réalisées, la règle de l’inopposabilité des exceptions n’y faisant pas obstacle.

Pour en arriver à ce résultat, qui nous semble marqué au coin du bon sens, la Cour de cassation emprunte néanmoins une autre voie.

Plutôt que de considérer que le fait que le sous-traitant n’ait pas de créance en paiement à l’encontre de l’entrepreneur pour les prestations non-réalisées, ce dont pourrait exciper le maître de l’ouvrage motif pris de ce que la délégation est incertaine, la Cour opte pour une autre approche.

En premier lieu, elle juge que « l’exigibilité de la créance du sous-traitant conditionne, en effet, le paiement de ce créancier et, donc, l’exécution de la délégation de paiement, de sorte que l’absence d’exécution des prestations sous-traitées ne constitue pas une exception que le délégué ne pourrait opposer au délégataire ».

La double négation et le criant silence sont éloquents. Quand bien même le rapport du conseiller Zedda évoquait la « distinction entre exception et détermination de la dette », la Cour ne la consacre pas. On sait donc que ce moyen de défense à l’action ne constitue pas une exception que le délégué ne pourrait opposer au délégataire. Il faudra s’en contenter. On a connu motivation plus enrichie.

En second lieu, la Cour juge que le maître de l’ouvrage peut également refuser de payer les prestations mal exécutées. Il ne s’agit pas ici pour le délégué de s’immiscer dans les relations entre le délégant et le délégataire : il n’est pas ici question pour la Cour de permettre au maître de l’ouvrage de soutenir que la créance du sous-traitant sur l’entrepreneur est moindre à raison des malfaçons.
Non pas que ce chemin eût été par principe pleinement exclu à notre sens, la délégation étant incertaine et « à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ».

Mais la Cour préfère contourner l’obstacle. Elle imagine alors un autre biais. Prenant appui sur la jurisprudence Besse, selon laquelle le maître de l’ouvrage n’a qu’une action en responsabilité extracontractuelle contre le sous-traitant (jurisprudence que pourrait remettre en question la réforme du droit des contrats spéciaux), elle pose que le maître de l’ouvrage mécontent de la qualité des prestations dispose d’une créance de responsabilité extracontractuelle sur le sous-traitant. Cette créance se compensant avec la créance de prix du sous-traitant, il en résulte que le maître de l’ouvrage peut opposer cette « exception » (le mot est ici assumé), car elle naît des relations délégué – délégataire, s’agissant de responsabilité extracontractuelle.

Que l’on s’entende : le résultat atteint par la Cour de cassation nous semble bon. Il eût été regrettable de condamner le maître de l’ouvrage à payer des travaux qui n’ont pas été réalisés, ou mal réalisés, ce d’autant que l’entrepreneur ayant été liquidé, tout recours après paiement était illusoire. Mais fallait-il passer par ces voies détournées ? Nous n’en sommes pas sûrs.

En somme :
–       Lorsque le sous-traitant n’a pas effectué les prestations facturées à l’entrepreneur, le maître de l’ouvrage peut résister au paiement, car il ne s’agirait pas d’une exception inopposable…sans que l’on sache bien de quoi il s’agit ;
–       Lorsque les prestations sous-traitées sont mal exécutées, le maître de l’ouvrage peut derechef résister au paiement, parce qu’il dispose d’une créance de responsabilité délictuelle à l’endroit du sous-traitant, laquelle se compense avec la créance du sous-traitant.

Si l’on se réjouit de la direction imprimée par la Cour de cassation, en ce qu’elle permet au maître de l’ouvrage de ne pas payer des prestations non-exécutées ou mal exécutées, il nous semble que le chemin emprunté eût pu être moins tortueux.

https://www.courdecassation.fr/decision/6927fa10011fb71514eb4a98